Av.Hüseyin KOÇAK
A – Kadastral Yolların İhdası
Yollar, özel mülkiyete tabi olmayıp, yararı kamuya ait mallardan olduğundan 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 715 ve 999’uncu maddeleri gereğince tescile tabi değildir. Ancak yollar üzerinde tescili gerektiren bir ayni hakkın doğması halinde yine Medeni Kanunun 999’uncu maddesi gereğince tescile konu olur.
Diğer taraftan;
3194 sayılı İmar Yasasının 11/son maddesi; “Hazırlanan imar plânı sınırları içindeki kadastral yollar, ....., imar plânının onayı ile bu vasıflarını kendiliğinden kaybederek onaylanmış imar plânı kararı ile getirilen kullanma amacına konu ve tabi olurlar”
2644 sayılı Tapu Yasasının 21’inci maddesi ise; “Köy veya belediye sınırları içinde kapanmış yollarla, yol fazlalıkları köy veya belediye namına tescil olunur”
Hükmündedir.
Buna göre; yollar imar plânı içinde kalmakla birlikte, üzerinde tescili gerektiren ayni hak doğmuş olacağından Medeni Kanunun 999’uncu maddesi gereğince tescile tabi olacaktır.
Buna göre kapanan yollar;
a) Belediye sınırları içinde belediye, dışında ise köy tüzel kişiliği mülkiyetine geçer.
b) Belediye sınırları dışında mücavir alan içinde kapanan yolların ihdası, belediye adına değil, köy tüzel kişiliği adına yapılır. (TKGM – Tas.İşl.Da.Bşk.lığının, 29.01.2001 tarihli ve 519 sayılı talimatı)
c) Büyükşehirlerde; ihdas, büyükşehir adına değil, ilçe belediyesi adına yapılır. (TKGM – Tas.İşl.Da.Bşk.lığının; 16.12.1996 tarih 47 – 5418 sayılı talimatı)
d) Plânsız alanlarda yoldan ihdas mümkün değildir.
B – Kadastral Yolların 18 Uygulamasına Tabi Tutulması
Plân içerisinde kalması nedeniyle kapanan yollar; belediye sınırları içinde belediye adına; belediye sınırları dışında ise köy tüzel kişiliği adına uygulamaya dahil edilir. Uygulamaya tabi diğer parsellerden kesilen oranda DOP kesildikten sonra kalan miktara karşılık verilecek olan imar parsellerinin belediye ya da köy tüzel kişiliğine tahsis edilmesinde yasaya aykırı herhangi bir husus bulunmamaktadır.
Ancak, bu şeklide yapılan uygulamaya karşı dava açılması halinde, DANIŞTAY tarafından; yolların ihdası “uygulamanın iptali” için sebep sayılmaktadır.
Konuyla ilgili Danıştay kararları; "DOP oranının, kamu alanlarına ayrılan yerler toplamından, kapanan yoların düşülmesi suretiyle hesaplanması gerekir" şeklindedir. (Danıştay 6.Da.28.06.1994, E.1994/169, K.1994/3262)
(Danıştay 6.Dairesinin; 14.11.1994 tarih, E:1994/2039, K.1994/4189; ..... 10.11.1994 tarih E.1994/1686, K.1994/4142; ..... 19.12.2002 tarih, E.2001/6392, K.2002/6191 ..... sayılı kararları da aynı konu ile ilgilidir.)
Yani DANIŞTAY kararları;
Uygulama sahasında kapanan kadastral yolların, öncelikle DOP'tan oluşturulan yerler için kullanılacağı, kalan olursa onun ihdas edilebileceği yolundadır. Yani, kapanan yollar kullanılmak suretiyle DOP oranı sıfıra düşürüldüğü halde halen kalan miktar varsa, bu miktar, Tapu Yasasının 21’inci maddesi gereğince ihdas edilmesi mümkün olabilecektir.
Bir sayısal örnek vermek gerekirse;
Bir düzenleme alanının toplam yüzölçümü (yollar da dahil) 160 000 m2 dir. Uygulama bölgesinde kapanan yol yüzölçümü 10 000 m2 dir. Bu düzenlemede kamusal alanlar için ihtiyaç duyulan toplam yüzölçüm 55 000 m2 dir. Düzenleme ortaklık payı oranı hesabı şu şekilde yapılır;
Normal şartlarda 55 000 / 160 000 = % 34375 şeklinde hesaplanması gerekirdi.
Danıştay kararları dikkate alınarak hesaplamanın şu şekilde yapılması gerekir:
55 000 – 10 000 = 45 000,
160 000 – 10 000 = 150 000,
45 000 /150 000 = %30.
Öncelikle kapanan yol miktarı olan 10 000 m2 kamusal alanlar için kullanılır ve 55 000 m2’den 10 000 m2 düşülerek kamusal alanlar için ihtiyaç duyulan miktar 45 000 m2’ye düşürülür.
Uygulama sahasında kapanan kadastral yollar, kamusal alanlar için kullanıldığından, bu kısımlardan DOP kesilemeyecektir. O nedenle de yollar uygulama sahasının toplam miktarından düşülerek DOP kesilebilecek miktar hesaplanır. O da 150 000 m2 bulundu.
Kamusal alanlar için gerekli toplam miktar 45 000 m2, DOP kesilebilecek olan toplam miktar ise 150 000 m2 olarak bulunduğuna göre, bu değerler dikkate alınarak DOP oranı (45 000 / 150 000 =) %30 olarak hesaplanır. Yani Danıştay kararları dikkate alındığında daha düşük oranda DOP kesilebilmektedir.
Eğer aynı sahadaki kapanan yol yüzölçümü 56 00 m2 olsa idi, bunun 55 000 m2’si DOP’tan oluşturulması gereken kamusal alanlar için kullanıldıktan sonra kalan 1 000 m2’si belediye tarafından ihdas edilebilecekti.
Yukarıda bahsedildiği şekilde;
İmar plânında kaldığı için kapanan yollar 18’inci madde gereğince düzenleme dosyası içerisinde ihdas gösterilip, belediye sınırları içinde belediye adına, dışında ise köy tüzel kişiliği adına uygulamaya girdiği halde herhangi bir itiraz ve/veya dava açılmaz ise, yapılan uygulama yasaya aykırı düşmediği gibi, böyle bir uygulamanın, 2644 sayılı Tapulama Yasasının 21’inci maddesi gibi yasal dayanağı bulunmaktadır.
Ancak, herhangi bir itiraz ve/veya dava açılması halinde bu şekildeki uygulama, (gerekçesine yukarıda yer verildiği üzere) DANIŞTAY tarafından bozma sebebi sayılmaktadır.
* Kapanan yolların 18 uygulaması dosyasında ihdas gösterilmesi, uygulamanın iptaline sebep olması nedeniyle uygulamada yeni çözümler üretilmesine neden olmaktadır. Şöyle ki; plân içerisinde kalan yollar; henüz 18 uygulaması yapılmadan önce, Tapu Yasasının 21’inci maddesi dayanak gösterilerek İmar Yasasının 15 ve 16’ncı maddesi gereğince belediye ya da köy tüzel kişiliği adına tescili sağlandıktan sonra, 18 uygulamasına (artık ihdas olarak değil) belediye ya da köy tüzel kişiliğinin taşınmazı olarak alınmaktadır.
C – 15, 16'ncı Maddeler Gereğince Terkler ve İhdas
Daha önce İmar Yasasının 15 ve 16’ncı maddeleri gereğince bedelsiz olarak yola terk edilen yerler yeni bir plân tadilatı ile tescile konu olursa, ihdas edilebilir mi?
Bu soruya yıllar yılı somut bir cevap bulunamadığı için farklı kurumlar tarafından farklı görüşler verilmekte iken en son Anayasa Mahkemesinin 12.01.2012 tarih E.2011/23, K.2012/3 sayılı kararı ile bir nokta konmuş durumdadır.
Öncesinde;
Teknik Araştırma Uygulama Genel Müdürlüğünün görüşü; İmar Yasasının 15 ve 16’ncı maddesi gereğince yapılan bedelsiz terklerin ihdasının yapılamayacağı yolunda idi. (TAU Gn.Md.nün 13.06.1997 ta. 8535 sa.)
İlgili kurumun ihdas konusunda ısrarı halinde ne yapılacağı konusu ise Genel Müdürlüğümüz Tas.İşl.Da.Bşk.nın 24.10.2001 tarihli ve 4060 sayılı talimatı ile düzenlenmişti. Bu talimat da, talebin karşılanmasını, ancak MK.1019 gereğince, o yeri daha önce terk edene duyurulmasını, ayrıca ihdas ile oluşan parselin kütük sayfasına ihdas ile oluşturulduğunun yazılmasını öngörmekte idi.
Anayasa Mahkemesinin 12.01.2012 tarih E.2011/23, K.2012/3 sayılı kararı ise; 15 ve 16'ncı maddeler gereğince terk edilen yerlerin; daha sonra 18 uygulaması yapılırken belediye tarafından ihdas edilebileceği yolundadır.
Anayasa Mahkemesinin bu kararının geniş özeti şu şekildedir;
“…Yollar zaman içinde gelişen ihtiyaçlara bağlı olarak imar planlarında değişiklik yapılması suretiyle kapatılabileceği gibi bazı yol parçalarının açığa çıkması da ihtimal dâhilindedir. Kapanan ya da açığa çıkan yol veya yol parçaları kamu malı niteliğini kaybederek idarenin özel malı haline geleceğinden kamu mallarına ilişkin koruma ortadan kalkar. Bu nedenle itiraz konusu kural böylece açığa çıkan taşınmazların tapu sicilinin sağladığı güvenceden yararlanabilmesi için tapu siciline tescilini öngörmektedir. İdare yeni bir kararla bu taşınmazları kamu yararına tahsis ederek kamu malına da dönüştürebilir. Aynı şekilde İmar Kanunu’nun 18. maddesi gereği parsellerin yeniden düzenlenmesinde eski yol parçalarını özel kişilerin arsaları ile birleştirebilir. Eğer yeniden kamu yararına tahsis edilmezse, idare özel hukuk rejimi çerçevesinde bu mallara tasarruf eder, gerekirse satabilir.
Kamu mallarının ve idarenin özel mallarının tabi olduğu hukuki rejim mevzuatımızda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İdarenin keyfi uygulamalara sapması halinde buna karşı adli ve idari yargıda dava açma yolları açıktır. Bu nedenle itiraz konusu kuralın keyfiliğe yol açacak bir düzenleme olduğu söylenemez.
Diğer taraftan kamu malları devletin mülkiyeti altındadır. İtiraz yoluna başvuran mahkeme her ne kadar yolların kaynağı itibariyle özel mülkiyet konusu taşınmaz olma ihtimalini dikkate alarak malik tarafından rızaen yola terk edilen alanların idarenin bir kararı ile yol olmaktan çıkarılarak idarenin özel malı haline getirilmesinin Anayasanın 35. maddesine aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüşse de, yollar kaynağı itibariyle özel mülkiyetteki taşınmazlara dayansa bile bunlar çeşitli usullerle kamu malı haline getirilmiş olabilirler. Kamulaştırma, düzenleme ortaklık payı ayrılması gibi usuller özel mülkiyetteki taşınmazların yol yapılmasında başvurulacak temel usullerdir. Bu hallerde malik taşınmazın karşılığını ya kamulaştırma bedeli, tazminat ya da geri kalan taşınmazlarının değer artışı yoluyla elde etmiş ve taşınmazın mülkiyeti kamuya geçmiştir. Malikin rızasıyla yola terk etmesi de kaynaklardan birisi olmakla birlikte bu durumda bir bağışlama söz konusu olup hukukumuzda bağışlamanın şarta bağlı olarak yapılması mümkündür. Eğer malik bağışladığı taşınmazın yol dışında başka bir amaç için kullanılmasını istemiyorsa şarta bağlı bağışlama yapma imkânına sahiptir. Bu yönüyle itiraz konusu kuralın mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği söylenemez...”
Bu karara göre; 15 ve 16’ncı maddeler gereğince yola terk yapılırken; terk edilen bu yerin yol dışında başka bir amaçla kullanılamayacağına dair herhangi bir şart koşulmamışsa, terk edilen kısım bir bağış sayılacak ve bu yer daha sonra tescile konu olduğunda da, eski maliki tarafından hak iddiasında bulunulamayacaktır.
Dolayısıyla da terk edilen kısım artık herhangi bir yoldan (kadastral yoldan) farksız duruma geleceğinden, ihdas konusunda da kadastral yollardan bir farkı olmayacaktır.
D – 15, 16'ncı Maddeler Gereğince Terklerin DOP Hesabına Etkisi
15 ve 16’ncı maddeler gereğince yola terki bulunan parsellerden DOP keserken daha önce terk edilen kısmın dikkate alınacağı konusu ayrı bir makale halinde getirilmiş ve Sitenin “Makaleler” kategorisi, “İmar” sayfasında “15 ve 16’ncı Madde Gereğince Terk Yapılan Parsellerde 18 Uygulaması ve DOP” başlıklı olarak yer almıştır. Bu makalede ise; 15 ve 16’ncı maddeler gereğince yapılan terklerin ihdasına yer verilmektedir.
Kadastral yolların tescile konu olması halinde, ihdası için 2644 sayılı Tapu Yasasının 21’inci maddesi dayanak teşkil etmekte iken; Anayasa Mahkemesinin kararı da, daha önce 15 ve 16’ncı maddeler gereğince terk edilen yerlerin plân tadilatı nedeniyle tescile konu olması halinde ihdas edilebileceğine dayanak oluşturmuştur.
Bu karardan sonra; 15 ve 16’ncı maddeler gereğince terk edilen yerler de, (eğer yol dışında başka bir amaçla kullanılamayacağı konusunda şartlı bir terk değilse), ihdas konusunda, normal kadastral yollardan farksız duruma geçmiştir. Böylelikle; bu durumdaki yerler de 18 dosyasında ihdas edilmiş olarak getirildiğinde gerekli dayanağı mevcut olacaktır.
A n c a k ;
Kapanan kadastral yolların ihdasının, Tapu Yasasının 21’inci maddesi gereğince, mümkün olduğunu kabul eden DANIŞTAY’ın; kapanan yolların öncelikle kamusal alanlarda kullanılmasını, kalan olursa onun ihdas edilmesini benimsemiş ise, aynı yaklaşımı 15, 16’ gereğince olan terklerin ihdası için de göstermesi mümkündür.
Bu durum daha sonraki Danıştay kadarları ile netlik kazanacaktır.
* * *